ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ JÁN MAZÁK της 10ης Φεβρουαρίου 2009 1(1) Υπόθεση C‑538/07 Assitur Srl κατά Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano [αίτηση του Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Ιταλία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως «Δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών – Οδηγία 92/50/ΕΟΚ – Άρθρο 29 – Εθνική νομοθεσία που απαγορεύει την ταυτόχρονη συμμετοχή σε διαγωνισμό επιχειρήσεων μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου υπό την έννοια του άρθρου 2359 του ιταλικού Αστικού Κώδικα – Αναλογικότητα»

 

 

 

I –    Εισαγωγή

  1. To Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ζητεί από το Δικαστήριο να κρίνει αν το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (2) (στο εξής: οδηγία 92/50), το οποίο προβλέπει επτά λόγους αποκλεισμού από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης παροχής υπηρεσιών, αποτελεί περιοριστική απαρίθμηση και επομένως απαγορεύει την επιβολή, με διάταξη της εθνικής νομοθεσίας, της απαγόρευσης ταυτόχρονης συμμετοχής σε διαγωνισμό επιχειρήσεων μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου, όπως η σχέση αυτή ορίζεται με το άρθρο 2359 του ιταλικού Αστικού Κώδικα.

II – Το νομικό πλαίσιο

Α –       Η κοινοτική νομοθεσία

  1. Το άρθρο 29 αποτελεί μέρος του κεφαλαίου 2 του τίτλου VI της οδηγίας 92/50, το οποίο επιγράφεται «Κριτήρια ποιοτικής επιλογής», και προβλέπει τα εξής:

«Κάθε παρέχων υπηρεσίες μπορεί να αποκλεισθεί από διαγωνισμό, εάν:

α)      βρίσκεται υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό, ή σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση που προκύπτει από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις,

β)      εκινήθη εναντίον του διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση, εκκαθάρισης [ή] αναγκαστικής διαχείρισης, πτωχευτικού συμβιβασμού, ή οποιαδήποτε άλλη παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις,

γ)      καταδικάσθηκε για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική διαγωγή του παρέχοντος υπηρεσίες, βάσει απόφασης η οποία έχει ισχύ δεδικασμένου,

δ)      έχει διαπράξει βαρύ επαγγελματικό παράπτωμα, που μπορεί να διαπιστωθεί με οποιοδήποτε μέσο από τις αναθέτουσες αρχές,

ε)      δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής,

στ)      δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του τις σχετικές με την πληρωμή των φόρων και τελών σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας της αναθέτουσας αρχής,

ζ)      είναι ένοχος υποβολής ψευδούς δηλώσεως ή παραλείψεως υποβολής των πληροφοριών που απαιτούνται κατ' εφαρμογή του παρόντος κεφαλαίου.

[…]»

Β –       Η ιταλική νομοθεσία

  1. Το ιταλικό νομοθετικό διάταγμα 157 της 17ης Μαρτίου 1995, με το οποίο εφαρμόζεται η οδηγία 92/50/ΕΟΚ για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 157/1995) (3), δεν προβλέπει απαγόρευση της συμμετοχής επιχειρήσεων μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου.
  2. Το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου-πλαισίου για τα δημόσια έργα (Legge quadro in materia di lavori pubblici, νόμου υπ’ αριθ. 109), της 11ης Φεβρουαρίου 1994 (4) (στο εξής: άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94), ορίζει τα εξής:

«Δεν επιτρέπεται η συμμετοχή στον ίδιο διαγωνισμό επιχειρήσεων μεταξύ των οποίων υφίσταται μία από τις σχέσεις ελέγχου τις οποίες ορίζει το άρθρο 2359 του Αστικού Κώδικα.»

  1. Το άρθρο 2359 του Αστικού Κώδικα, που φέρει τον τίτλο «Ελεγχόμενες εταιρίες και συνδεδεμένες εταιρίες», προβλέπει τα εξής:

«Θεωρούνται ελεγχόμενες:

1)      οι εταιρίες των οποίων η πλειοψηφία των ψήφων στην τακτική γενική συνέλευση ανήκει σε άλλη εταιρία,

2)      οι εταιρίες των οποίων ένα ποσοστό ψήφων επαρκές για την άσκηση κυρίαρχης επιρροής κατά την τακτική γενική συνέλευση ανήκει σε άλλη εταιρία,

3)      οι εταιρίες επί των οποίων ασκεί κυρίαρχη επιρροή άλλη εταιρία δυνάμει ειδικών συμβατικών δεσμών.

Για την εφαρμογή των σημείων 1 και 2 της πρώτης παραγράφου συνυπολογίζονται και οι ψήφοι που ανήκουν σε ελεγχόμενες εταιρίες, εταιρίες καταπιστευτικής διαχειρίσεως ή παρένθετα πρόσωπα, αλλά όχι και οι ψήφοι από εταιρικά μερίδια ανήκοντα σε τρίτους.

Θεωρούνται συνδεδεμένες οι εταιρίες επί των οποίων ασκεί σημαντική επιρροή μια άλλη εταιρία. Η επιρροή αυτή τεκμαίρεται, εφόσον η άλλη εταιρία διαθέτει τουλάχιστον το ένα πέμπτο των ψήφων στην τακτική γενική συνέλευση ή το ένα δέκατο, αν οι μετοχές της εταιρίας είναι εισηγμένες στο χρηματιστήριο».

  1. Η τελευταία παράγραφος του άρθρου 34 του νέου κώδικα δημόσιων συμβάσεων, ο οποίος εγκρίθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 163/06, της 12ης Απριλίου 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (5) (στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 163/06) (η διάταξη αυτή δεν έχει εφαρμογή εν προκειμένω ratione temporis), προβλέπει σε σχέση με όλες τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, ότι «δεν επιτρέπεται η συμμετοχή στον ίδιο διαγωνισμό εταιριών μεταξύ των οποίων υφίσταται μία από τις σχέσεις ελέγχου τις οποίες προβλέπει το άρθρο 2359 του Αστικού Κώδικα. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν επίσης από τον διαγωνισμό όσους έχουν υποβάλει προσφορές οι οποίες προέρχονται εξακριβωμένα και βάσει σαφών στοιχείων από ένα και μόνο κέντρο λήψης αποφάσεων».

III – Η διαδικασία ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου και το προδικαστικό ερώτημα

  1. Στις 30 Σεπτεμβρίου 2003 το Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (Εμπορικό, Βιομηχανικό, Βιοτεχνικό και Γεωργικό Επιμελητήριο του Μιλάνου, στο εξής: CCIAAM) προκήρυξε μειοδοτικό διαγωνισμό για τη σύναψη σύμβασης παροχής ταχυδρομικών υπηρεσιών κατά την τριετία 2004-2006 προς, μεταξύ άλλων, το CCIAAM, με ελάχιστο όριο προσφοράς το ποσό των 530 000 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ).
  2. Μετά την εξέταση των διοικητικής φύσης εγγράφων που υπέβαλαν οι υποψήφιοι, έγιναν δεκτές στον διαγωνισμό οι εταιρίες SDA Express Courier Spa (στο εξής: SDA), Poste Italiane Spa (στο εξής: Poste Italiane) και Assitur Srl (στο εξής: Assitur).
  3. Στις 12 Νοεμβρίου 2003 η Assitur ζήτησε, σύμφωνα με τους όρους της προκήρυξης που απαγόρευαν στις εταιρίες να μετάσχουν και ως μέλη κοινοπραξίας, να αποκλειστούν οι εταιρίες SDA και Poste Italiane, λόγω της στενής τους σχέσης.
  4. Η επιτροπή του διαγωνισμού, αφού επισήμανε ότι η SDA και η Poste Italiane είχαν μετάσχει χωριστά στον διαγωνισμό, προχώρησε στο άνοιγμα των οικονομικών προσφορών. Στη συνέχεια, η επιτροπή του διαγωνισμού ανέθεσε στον υπεύθυνο για τη διαδικασία να ερευνήσει κατά πόσον υπήρχαν πράγματι δεσμοί μεταξύ των εταιριών SDA και Poste Italiane που να αποτελούν κώλυμα για τη συμμετοχή τους στον διαγωνισμό.
  5. Από την έρευνα προέκυψε ότι το σύνολο των μετοχών της SDA ανήκε στην Attività Mobiliari Spa, η οποία με τη σειρά της ανήκε εξ ολοκλήρου στην Poste Italiane. Εντούτοις, η επιτροπή του διαγωνισμού τόνισε ότι το νομοθετικό διάταγμα 157/1995, με το οποίο μεταφέρθηκε στην ιταλική έννομη τάξη η οδηγία 92/50, δεν προβλέπει καμία απαγόρευση συμμετοχής των επιχειρήσεων μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου. Η επιτροπή του διαγωνισμού τόνισε επίσης ότι δεν υπήρχαν σοβαρές συγκλίνουσες ενδείξεις από τις οποίες να γεννάται η υποψία ότι είχαν παραβιαστεί οι αρχές του ανταγωνισμού και του απορρήτου των προσφορών. Κατά συνέπεια, η επιτροπή του διαγωνισμού πρότεινε να συναφθεί η σύμβαση παροχής υπηρεσιών με την SDA, η οποία είχε υποβάλει τη χαμηλότερη προσφορά.
  6. Με την απόφαση 712 της 2ας Δεκεμβρίου 2003, το CCIAAM συνήψε την εν λόγω σύμβαση με την SDA.
  7. Η Assitur, με την προσφυγή της ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, ζητεί, μεταξύ άλλων, να ακυρωθεί η απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 2003 και να γίνει δεκτή η δική της προσφορά στον διαγωνισμό. Η Assitur ισχυρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι η διαδικασία του διαγωνισμού ήταν αντίθετη προς το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 και τους όρους της προκήρυξης του διαγωνισμού. Ειδικότερα, η Assitur ισχυρίζεται ότι, δυνάμει του άρθρου 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94, το οποίο η ίδια θεωρεί ότι έχει εφαρμογή και στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, η αναθέτουσα αρχή έπρεπε να αποκλείσει από τον διαγωνισμό τις εταιρίες μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου υπό την έννοια του άρθρου 2359 του Αστικού Κώδικα.
  8. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 προβλέπει σαφώς τον αποκλεισμό από τον διαγωνισμό όλων των εταιριών μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου υπό την έννοια του άρθρου 2359 του Αστικού Κώδικα. Υπάρχει αμάχητο τεκμήριο ότι η προσφορά της ελεγχόμενης εταιρίας είναι γνωστή στην ελέγχουσα. Επιπλέον, το αιτούν δικαστήριο θεωρεί ότι σύμφωνα με τη σχετική εθνική νομολογία, το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 αποτελεί διάταξη «δημόσιας τάξης» («norma di ordine pubblico»), πράγμα που σημαίνει ότι έχει εφαρμογή όχι μόνο στις δημόσιες συμβάσεις έργων, αλλά και στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών και στις συμβάσεις προμηθειών. Το αιτούν δικαστήριο θεωρεί ότι, εκ πρώτης όψεως, η επιτροπή του διαγωνισμού θα έπρεπε να αποκλείσει αμέσως τόσο την SDA όσο και την Poste Italiane, μεταξύ των οποίων υπάρχει προφανώς σχέση ελέγχου υπό την έννοια του άρθρου 2359 του Αστικού Κώδικα.
  9. Το αιτούν δικαστήριο θεωρεί πάντως ότι το εθνικό νομοθετικό πλαίσιο, το οποίο περιγράφηκε ανωτέρω, δημιουργεί ορισμένα ερμηνευτικά προβλήματα σχετικά με τη συμβατότητα των εν λόγω εθνικών διατάξεων προς το κοινοτικό δίκαιο, και ειδικότερα προς το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50, όπως ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο στην υπόθεση La Cascina κ.λπ. (6) Στην υπόθεση εκείνη, το Δικαστήριο, αφού διευκρίνισε ότι το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 προβλέπει επτά λόγους αποκλεισμού των υποψηφίων αναδόχων σύμβασης, αποφάνθηκε ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν να προβλέψουν άλλους λόγους αποκλεισμού πέραν αυτών που διαλαμβάνονται στην εν λόγω διάταξη.
  10. Το αιτούν δικαστήριο σημειώνει πάντως ότι ο κανόνας που τίθεται με το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94, του οποίου το πεδίο εφαρμογής διευρύνθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 163/06, αποβλέπει στον κολασμό της συμπαιγνίας, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού, μεταξύ επιχειρήσεων που έχουν στενούς δεσμούς. Ο κανόνας αυτός διευκολύνει συνεπώς την εφαρμογή της αρχής του ελεύθερου ανταγωνισμού και δεν προσκρούει, στην πραγματικότητα, στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50.
  11. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, με απόφαση της 5ης Δεκεμβρίου 2006, αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:

«Περιέχει το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50/ΕΚ, το οποίο προβλέπει επτά περιπτώσεις αποκλεισμού από τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς για τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, περιοριστική απαρίθμηση των λόγων αποκλεισμού, με συνέπεια να απαγορεύει την επιβολή, με το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του ιταλικού νόμου 109/94 (το οποίο έχει αντικατασταθεί από το άρθρο 34, τελευταία παράγραφος, του νομοθετικού διατάγματος 136/06), απαγόρευσης ταυτόχρονης συμμετοχής σε διαγωνισμό επιχειρήσεων μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου;»

IV – Η ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία

  1. Γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις υπέβαλαν το CCIAAM, η SDA, η Poste Italiane, η Ιταλική Δημοκρατία και η Επιτροπή. Επιπλέον, η Assitur ανέπτυξε προφορικώς τις παρατηρήσεις της κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 4ης Δεκεμβρίου 2008.

V –    Επί του παραδεκτού

  1. Το CCIAAM και η SDA θεωρούν ότι το προδικαστικό ερώτημα που έχει υποβληθεί στο Δικαστήριο είναι απαράδεκτο. Το CCIAAM φρονεί ότι από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει σαφώς ότι το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι υπάρχει κάποιο κενό στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50, διότι η διάταξη αυτή δεν προβλέπει τον αποκλεισμό των συνδεδεμένων εταιριών. Το αιτούν δικαστήριο δεν επιζητεί συνεπώς την ερμηνεία του άρθρου 29 της οδηγίας 92/50, αλλά μάλλον τη συμπλήρωση της διάταξης αυτής. Η SDA θεωρεί ότι, αφού το αιτούν δικαστήριο δεν διαπίστωσε την ύπαρξη δεσμού μεταξύ της SDA και της Poste Italiane που να οδηγεί σε στρέβλωση της διαδικασίας του διαγωνισμού, το εν λόγω δικαστήριο δεν μπορεί να υποβάλει στο Δικαστήριο ερώτημα επί του ζητήματος αυτού. Στην πραγματικότητα, με το προδικαστικό ερώτημα επιδιώκεται απλώς η διαπίστωση πραγματικών περιστατικών, για την οποία όμως αποκλειστικά αρμόδιο είναι το εθνικό δικαστήριο.
  2. Κατά πάγια νομολογία, στο πλαίσιο της συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων την οποία προβλέπει το άρθρο 234 ΕΚ, μόνον το εθνικό δικαστήριο το οποίο εκδικάζει τη διαφορά και πρέπει να αναλάβει την ευθύνη της δικαστικής αποφάσεως που πρόκειται να εκδοθεί είναι αρμόδιο να εκτιμήσει, ενόψει των ιδιαιτεροτήτων της υπόθεσης, αφενός αν η έκδοση προδικαστικής απόφασης είναι αναγκαία προκειμένου να μπορέσει να εκδώσει την απόφασή του και αφετέρου αν τα ερωτήματα που υποβάλλει στο Δικαστήριο είναι λυσιτελή. Κατά συνέπεια, εφόσον τα υποβαλλόμενα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο οφείλει καταρχήν να αποφανθεί (7).
  3. Το Δικαστήριο, πάντως, έχει επίσης αποφανθεί ότι, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, οφείλει, προκειμένου να ελέγξει την αρμοδιότητά του, να εξετάζει τις συνθήκες υπό τις οποίες υποβλήθηκαν τα ερωτήματα από το εθνικό δικαστήριο. Κατά πάγια νομολογία, η αίτηση του εθνικού δικαστηρίου μπορεί να απορριφθεί μόνον αν προκύπτει σαφώς ότι η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου που ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης ή όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσης ή το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του έχουν υποβληθεί (8).
  4. Θα ήθελα να τονίσω ότι αυτό δεν συμβαίνει εν προκειμένω.
  5. Κατά τη γνώμη μου, είναι σαφές από τη διάταξη περί παραπομπής ότι το Δικαστήριο καλείται να διευκρινίσει αν το αιτούν δικαστήριο είναι υποχρεωμένο, κατά το κοινοτικό δίκαιο, και ειδικότερα ενόψει του άρθρου 29 της οδηγίας 92/50 και της σχετικής νομολογίας, να μην εφαρμόσει την εθνική νομοθεσία που προβλέπει τον αποκλεισμό από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό των επιχειρήσεων μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου.
  6. Κατά την ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου διαδικασία, η Assitur ισχυρίστηκε ότι, σύμφωνα με το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94, το CCIAAM έπρεπε να αποκλείσει τη συμμετοχή στον διαγωνισμό των επιχειρήσεων εκείνων μεταξύ των οποίων υπήρχε σχέση ελέγχου υπό την έννοια του άρθρου 2359 του Αστικού Κώδικα. Το CCIAAM, η SDA και η Poste Italiane προέβαλαν αντίθετα τον ισχυρισμό ότι, σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου La Cascina κ.λπ. (9), τα κράτη μέλη δεν μπορούν να προβλέψουν άλλους λόγους αποκλεισμού των υποβαλλόντων προσφορά σε διαγωνισμό πέραν αυτών που διαλαμβάνονται στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50. Το CCIAAM, η SDA και η Poste Italiane τόνισαν ότι το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 δεν αναφέρει μεταξύ των περιοριστικά απαριθμούμενων λόγων αποκλεισμού την περίπτωση των εταιριών μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου. Το αιτούν δικαστήριο θεωρεί πάντως ότι το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94, δεδομένου ότι αποτελεί διάταξη που αποβλέπει στον κολασμό της συμπαιγνίας των εταιριών, διευκολύνει την ορθή εφαρμογή της αρχής του ελεύθερου ανταγωνισμού και συνεπώς είναι σύμφωνο, μεταξύ άλλων, με τα άρθρα 81 ΕΚ επ.
  7. Είναι επομένως σαφές ότι το προδικαστικό ερώτημα αφορά το αντικείμενο της κύριας δίκης, όπως έχει οριοθετηθεί από το αιτούν δικαστήριο, και ότι η απάντηση στο ερώτημα αυτό μπορεί να είναι χρήσιμη προκειμένου το δικαστήριο αυτό να μπορέσει να αποφασίσει αν ο αποκλεισμός των επιχειρήσεων από τη συμμετοχή στον επίμαχο διαγωνισμό κατά το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 είναι σύμφωνος προς το κοινοτικό δίκαιο.
  8. Επιπλέον, αντίθετα από ό,τι ισχυρίστηκε η SDA, με το προδικαστικό ερώτημα δεν επιδιώκεται, κατά τη γνώμη μου, να εξακριβωθεί αν και κατά πόσον η SDA και η Poste Italiane είναι πράγματι συνδεδεμένες επιχειρήσεις. Όπως ορθώς επισήμανε η SDA, το ζήτημα αυτό εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου.
  9. Υπό τις συνθήκες αυτές, θεωρώ ότι το Δικαστήριο πρέπει να κρίνει την αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης παραδεκτή.

VI – Επί της ουσίας

Α –       Παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο

  1. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 4ης Δεκεμβρίου 2008, η Assitur επισήμανε ότι η απαρίθμηση στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 δεν είναι περιοριστική. Σε περίπτωση όπως η παρούσα, όπου δύο εταιρίες συμμετέχουν σε διαγωνισμό και η μία από αυτές ελέγχεται κατά 100 % από την άλλη, η συμμετοχή τους πρέπει να θεωρηθεί παράνομη, διότι παραβιάζει αναμφίβολα την αρχή του ανταγωνισμού, της οποίας η τήρηση είναι υποχρεωτική.
  2. Κατά το CCIAAM, αφού δεν υπήρχε ούτε καμία νομική διάταξη που να απαγορεύει τη συμμετοχή των ελεγχόμενων εταιριών στις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών ούτε κανείς σχετικός όρος στην προκήρυξη του διαγωνισμού, η Poste Italiane και η SDA δεν μπορούσαν να αποκλειστούν αυτόματα από τη διαδικασία σύναψης της επίμαχης σύμβασης. Επιπλέον, η αναθέτουσα αρχή εξακρίβωσε ότι η σχέση μεταξύ της SDA και της Poste Italiane δεν επηρέαζε τη διαφάνεια και την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού. Η συμμετοχή και μόνο μιας εταιρίας στο κεφάλαιο μιας άλλης δεν αρκεί, κατά το κοινοτικό δίκαιο, για τον αποκλεισμό τους από ένα διαγωνισμό, εφόσον δεν έχει αποδειχθεί η ύπαρξη λειτουργικής σχέσης.
  3. Η SDA, η Poste Italiane και η Ιταλική Δημοκρατία θεωρούν ότι, σύμφωνα με την απόφαση La Cascina κ.λπ. (10), το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50, που προβλέπει επτά λόγους αποκλεισμού των υποψηφίων αναδόχων σύμβασης, διασφαλίζει ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν να προβλέψουν άλλους λόγους αποκλεισμού πέραν αυτών που διαλαμβάνονται στην εν λόγω διάταξη. Σύμφωνα με την SDA, το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 απαγορεύει συνεπώς τη θέσπιση εθνικών διατάξεων όπως το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του ιταλικού νόμου 109/94.
  4. Η Poste Italiane φρονεί επίσης ότι το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94, προβλέποντας ότι η ύπαρξη σχέσης ελέγχου μεταξύ εταιριών συνιστά απόλυτο τεκμήριο περί συμπαιγνίας, δυσχεραίνει μάλλον παρά διευκολύνει την εφαρμογή των αρχών του ανταγωνισμού. Η διάταξη αυτή εμποδίζει την ταυτόχρονη συμμετοχή εταιριών στον διαγωνισμό ακόμη και όταν η σχέση ελέγχου δεν έχει πράγματι οδηγήσει σε συμπαιγνία, οπότε έτσι περιορίζεται ο αριθμός των υποβαλλόμενων προσφορών.
  5. Η Ιταλική Δημοκρατία φρονεί ότι, ενώ το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 προβλέπει τον αποκλεισμό των εταιριών βάσει της ατομικής (και γενικής) κατάστασής τους, το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 ρυθμίζει αντικειμενικά τις διάφορες προσφορές, αποκλείοντας όσες προέρχονται στην πραγματικότητα από ένα και μοναδικό κέντρο λήψης αποφάσεων και επομένως δεν εμφανίζουν τον αναγκαίο βαθμό ανεξαρτησίας, σοβαρότητας και αξιοπιστίας. Ο σκοπός της εν λόγω διάταξης είναι να παρέχεται στις αναθέτουσες αρχές η δυνατότητα να εγγυώνται την τήρηση των κανόνων του ανταγωνισμού κατά τις διαδικασίες υποβολής προσφορών και την αποφυγή κάθε πιθανής συμπαιγνίας. Κατά συνέπεια, η Ιταλική Δημοκρατία θεωρεί ότι το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν ρήτρες αποκλεισμού προκειμένου να αντιμετωπίζουν άλλες αντικειμενικές καταστάσεις, στις οποίες η ύπαρξη πλειόνων προσφορών δεν εγγυάται την ύπαρξη πραγματικού ανταγωνισμού μεταξύ των προσφορών αυτών.
  6. Η Επιτροπή φρονεί ότι, σύμφωνα με την απόφαση La Cascina κ.λπ., το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 απαριθμεί περιοριστικά επτά λόγους αποκλεισμού των υποψηφίων από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οποίοι αφορούν την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα ή την αξιοπιστία τους. Επομένως, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να προβλέπουν άλλους λόγους αποκλεισμού που να αφορούν την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα ή την αξιοπιστία του υποψηφίου. Το άρθρο 29 δεν απαγορεύει όμως στα κράτη μέλη να προβλέπουν άλλους λόγους αποκλεισμού, οι οποίοι να μην αφορούν την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα ή την αξιοπιστία του υποψηφίου, αλλά την ανάγκη διασφάλισης της εύρυθμης διεξαγωγής της διαδικασίας του διαγωνισμού, και ειδικότερα της αρχής της ισότητας. Δεδομένου ότι η προσφορά εταιρίας η οποία ελέγχεται από άλλη θα είναι οπωσδήποτε γνωστή στην ελέγχουσα εταιρία, από την οποία μάλιστα ενδεχομένως να «ελέγχεται», το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 αποσκοπεί στη διασφάλιση πραγματικού ανταγωνισμού μεταξύ των υποβαλλόντων προσφορά και της ίσης μεταχείρισής τους. Η Επιτροπή υπογραμμίζει επίσης το γεγονός ότι ένας όμιλος εταιριών μπορεί, υποβάλλοντας εναρμονισμένες προσφορές, να επηρεάσει τον καθορισμό του ορίου για τις ανεπίτρεπτα χαμηλές προσφορές και έτσι να προκαλέσει τον αποκλεισμό υποψηφίων που δεν είναι μέλη του ομίλου.
  7. Κατά την Επιτροπή, το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94, μολονότι με αυτό επιδιώκεται ο θεμιτός σκοπός της διασφάλισης της ίσης μεταχείρισης, είναι δυσανάλογο, διότι δεν παρέχει στους υποβάλλοντες προσφορά που συνδέονται με σχέση ελέγχου τη δυνατότητα να αποδεικνύουν ότι οι προσφορές τους καταρτίστηκαν πράγματι αυτοτελώς και χωρίς η ελέγχουσα εταιρία να γνωρίζει το περιεχόμενό τους. Η Επιτροπή φρονεί συνεπώς ότι το αμάχητο τεκμήριο που καθιερώνει το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 ενδέχεται να μην προάγει τον ανταγωνισμό.

Η άποψή μου επί της υποθέσεως

  1. Κατά τη γνώμη μου, από την απόφαση La Cascina κ.λπ. προκύπτει σαφώς ότι το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 απαριθμεί περιοριστικά τους επτά λόγους τους οποίους μπορεί (11) να επικαλείται ένα κράτος μέλος για να αποκλείει υποψηφίους από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών βάσει κριτηρίων επαγγελματικής ποιότητας των υποψηφίων, και συγκεκριμένα της επαγγελματικής εντιμότητας, της φερεγγυότητας και την αξιοπιστία τους (12).
  2. Κατά συνέπεια, το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 έχει ως αποτέλεσμα ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν να προβλέπουν άλλους λόγους αποκλεισμού που να αφορούν την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα ή την αξιοπιστία του υποψηφίου (13).
  3. Η προσέγγιση αυτή επιβεβαιώθηκε μάλιστα πολύ πρόσφατα από το Δικαστήριο με την απόφαση Μηχανική (14), η οποία αφορούσε το άρθρο 24 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (15). Το άρθρο 24 της οδηγίας 93/37 απαριθμεί επίσης επτά λόγους αποκλεισμού των υποψηφίων από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οποίοι αφορούν την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα ή την αξιοπιστία τους και οι οποίοι αντιστοιχούν πλήρως προς τους λόγους που παρατίθενται στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50.
  4. Η περιοριστική απαρίθμηση των επτά λόγων στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 δεν αποκλείει, ωστόσο, την ευχέρεια των κρατών μελών να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν άλλους κανόνες με τους οποίους να αποσκοπούν, μεταξύ άλλων, στη διασφάλιση, στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της αρχής της διαφάνειας. Οι αρχές αυτές, οι οποίες αποτελούν τη βάση των οδηγιών των σχετικών με τις διαδικασίες σύναψης των δημόσιων συμβάσεων, πρέπει να τηρούνται από τις αναθέτουσες αρχές σε κάθε διαδικασία σύναψης τέτοιας σύμβασης και σημαίνουν, ιδίως, ότι στους υποβάλλοντες προσφορά πρέπει να επιφυλάσσεται ίση μεταχείριση τόσο κατά την κατάρτιση των προσφορών τους όσο και κατά την εκτίμηση των προσφορών αυτών από την αναθέτουσα αρχή. Επομένως, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν, πέρα από τους επτά λόγους αποκλεισμού οι οποίοι στηρίζονται σε αντικειμενικά κριτήρια επαγγελματικής ποιότητας και απαριθμούνται περιοριστικώς στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50, μέτρα αποκλεισμού που να αποσκοπούν στη διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης όλων των υποβαλλόντων προσφορά και της αρχής της διαφάνειας κατά τις διαδικασίες σύναψης των δημόσιων συμβάσεων (16).
  5. Δεδομένου ότι τα κράτη μέλη είναι τα πλέον αρμόδια να εντοπίζουν, ενόψει των δικών τους ιστορικών, οικονομικών ή κοινωνικών συνθηκών, τις καταστάσεις που θα μπορούσαν να ευνοούν την παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης όλων των υποβαλλόντων προσφορά και της αρχής της διαφάνειας κατά τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε, με την απόφαση Μηχανική, ότι στα κράτη μέλη παρέχεται ορισμένη διακριτική ευχέρεια ως προς τη θέσπιση μέτρων με σκοπό τη διασφάλιση των αρχών αυτών. Εντούτοις, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, η οποία συνιστά γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, τα μέτρα αυτά δεν πρέπει να βαίνουν πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του στόχου αυτού (17).
  6. Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι ο Ιταλός νομοθέτης, θεσπίζοντας το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94, επιδίωκε να διασφαλίσει την εύρυθμη διεξαγωγή των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων και τη διαφάνειά τους (18). Κατά το αιτούν δικαστήριο, ο Ιταλός νομοθέτης θεωρεί ότι ο ελεύθερος ανταγωνισμός και η ελεύθερη αντιπαράθεση θα νοθεύονταν ανεπανόρθωτα από την υποβολή προσφορών οι οποίες, μολονότι τυπικά θα προέρχονταν από δύο ή περισσότερες νομικά διακεκριμένες επιχειρήσεις, θα ανάγονταν κατ’ ουσία στο ίδιο κέντρο συμφερόντων. Κατά τη διάταξη περί παραπομπής, ο Ιταλός νομοθέτης θεωρεί ότι αυτό συμβαίνει στις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες υπάρχει έλεγχος ή ασκείται σημαντική επιρροή επί μιας επιχείρησης, υπό την έννοια του άρθρου 2359 του Αστικού Κώδικα. Κατά συνέπεια, οι ελεγχόμενες εταιρίες δεν μπορούν να θεωρούνται ως τρίτοι έναντι των ελεγχουσών και δεν νομιμοποιούνται επομένως να υποβάλλουν άλλη προσφορά στην ίδια διαδικασία υποβολής προσφορών (19).
  7. Κατά τη γνώμη μου, είναι σαφές από τα ανωτέρω ότι το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 δεν αφορά την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα ή την αξιοπιστία των υποψηφίων. Παρά ορισμένους από τους ισχυρισμούς που διατύπωσε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 4ης Δεκεμβρίου 2008, δεν θεωρώ ότι το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 αποσκοπεί στον αποκλεισμό των υποψηφίων που «έχουν διαπράξει βαρύ επαγγελματικό παράπτωμα, που μπορεί να διαπιστωθεί με οποιοδήποτε μέσο από τις αναθέτουσες αρχές», κατά την έννοια του άρθρου 29, παράγραφος δ΄, της οδηγίας 92/50. Το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 δεν αφορά δηλαδή τη συμπεριφορά των υποψηφίων, αλλά αποσκοπεί στην πρόληψη καταστάσεων στις οποίες η σχέση και μόνο μεταξύ ορισμένων εταιριών που μετέχουν σε διαδικασία διαγωνισμού θα έτεινε να στρεβλώσει τη διαδικασία αυτή (20).
  8. Θεωρώ συνεπώς, λαμβάνοντας υπόψη τα στοιχεία που έχει παράσχει το αιτούν δικαστήριο, ότι το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 αποσκοπεί στη διασφάλιση της τήρησης της ίσης μεταχείρισης όλων των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας κατά τις διαδικασίες σύναψης των δημόσιων συμβάσεων και ότι το κοινοτικό δίκαιο έχει την έννοια ότι δεν απαγορεύει καταρχήν τη θέσπιση τέτοιων εθνικών μέτρων. Εντούτοις, το επίμαχο μέτρο πρέπει να είναι συμβατό με την αρχή της αναλογικότητας (21).
  9. Σύμφωνα με το αιτούν δικαστήριο, το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 προβλέπει τον αποκλεισμό από τις διαδικασίες διαγωνισμού όλων των εταιριών μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου. Ο αποκλεισμός δε αυτός, ο οποίος επέρχεται αυτόματα, βασίζεται στο τεκμήριο ότι η προσφορά της ελεγχόμενης εταιρίας είναι γνωστή στην ελέγχουσα. Πρόκειται για αμάχητο τεκμήριο, το οποίο επομένως δεν μπορεί να ανατραπεί ακόμη και αν αποδειχθεί ότι η ελεγχόμενη εταιρία κατάρτισε την προσφορά της τελείως ανεξάρτητα.
  10. Κατά τη γνώμη μου, ένα εθνικό μέτρο, όπως το επίμαχο στην κύρια δίκη, το οποίο οδηγεί στον αυτόματο αποκλεισμό από τις διαδικασίες διαγωνισμών ορισμένων από όσους έχουν υποβάλει προσφορά είναι δυσανάλογο, διότι δεν επιτρέπει σε όσους από τους υποβαλόντες προσφορά συνδέονται με σχέση ελέγχου να αποδείξουν ότι κατάρτισαν τις προσφορές τους κατά τρόπο που δεν επρόκειτο να θίξει την ίση μεταχείριση των υποβαλόντων προσφορά και τη διαφάνεια των διαδικασιών σύναψης των δημόσιων συμβάσεων (22).

VII – Πρόταση

  1. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ως εξής:

–        Το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, έχει την έννοια ότι απαριθμεί περιοριστικά τους στηριζόμενους σε αντικειμενικά κριτήρια επαγγελματικής ποιότητας λόγους για τους οποίους επιτρέπεται ο αποκλεισμός υποψηφίου από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών. Εντούτοις, το άρθρο 29 της οδηγίας αυτής δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να προβλέπουν περαιτέρω μέτρα αποκλεισμού, με σκοπό τη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι τα μέτρα αυτά δεν βαίνουν πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού.

–        Το κοινοτικό δίκαιο έχει την έννοια ότι απαγορεύει τη θέσπιση ή διατήρηση σε ισχύ διάταξης του εθνικού δικαίου η οποία, μολονότι επιδιώκει την επίτευξη των θεμιτών σκοπών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας κατά τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων, καταλήγει να αποκλείει αυτόματα από τις διαδικασίες διαγωνισμών τις επιχειρήσεις μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου υπό την έννοια του εθνικού δικαίου, χωρίς να τους παρέχει τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι, υπό τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης, η εν λόγω σχέση δεν προκάλεσε καμία παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας.

1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

2 – ΕΕ L 209, σ. 1.

3 – Τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 104, της 6ης Μαΐου 1995.

4 – Τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 41, της 19ης Φεβρουαρίου 1994.

5 – Τακτικό συμπλήρωμα αριθ. 107 στην GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006.

6 – Απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2006, C‑226/04 και C‑228/04 (Συλλογή 2006, σ. I‑1347).

7 – Αποφάσεις της 12ης Απριλίου 2005, C‑145/03, Keller (Συλλογή 2005, σ. I‑2529, σκέψη 33), και της 18ης Ιουλίου 2007, C‑119/05, Lucchini (Συλλογή 2007, σ. I‑6199, σκέψη 43).

8 – Αποφάσεις της 13ης Μαρτίου 2001, C‑379/98, PreussenElektra (Συλλογή 2001, σ. I‑2099, σκέψη 39), της 22ας Ιανουαρίου 2002, C‑390/99, Canal Satélite Digital (Συλλογή 2002, σ. I‑607, σκέψη 19), και της 11ης Σεπτεμβρίου 2008, C‑11/07, Eckelkamp κ.λπ. (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 28).

9 – Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6.

10 – Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6.

11 – Τα κράτη μέλη δεν είναι δηλαδή υποχρεωμένα να προβλέψουν αυτούς τους λόγους αποκλεισμού, διότι η χρήση της λέξης «μπορεί» (αντί για τη λέξη «πρέπει») στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 καθιστά τη θέσπιση αυτών των λόγων απλώς προαιρετική. Μολονότι το γεγονός ότι η θέσπιση αυτών των λόγων αποκλεισμού από τα κράτη μέλη είναι προαιρετική συμβιβάζεται δύσκολα, εκ πρώτης όψεως, με το ότι η απαρίθμηση των λόγων αυτών είναι περιοριστική, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε με την απόφαση La Cascina κ.λπ. ότι «[…] το άρθρο 29 της οδηγίας δεν επιχειρεί να επιβάλλει ομοιομορφία σε κοινοτικό επίπεδο ως προς την εφαρμογή των διαλαμβανομένων σ’ αυτή λόγων αποκλεισμού, στο μέτρο που τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να μην εφαρμόσουν καθόλου αυτούς τους λόγους αποκλεισμού, επιλέγοντας την ευρύτερη δυνατή συμμετοχή στις διαδικασίες συνάψεως δημόσιων συμβάσεων, ή ακόμη να τους ενσωματώσουν στην εθνική κανονιστική ρύθμιση με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, αναλόγως εκτιμήσεων νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που υπερισχύουν σε εθνικό επίπεδο. Σε αυτό το πλαίσιο, τα κράτη μέλη έχουν την εξουσία να καταστήσουν πιο ελαστικά ή πιο ευέλικτα τα κριτήρια του άρθρου 29 της οδηγίας» (βλ. σκέψη 23).

12 – Βλ., κατ’ αναλογία, σκέψη 21 της προπαρατεθείσας στην υποσημείωση 6 απόφασης La Cascina κ.λπ.

13 – Βλ., κατ’ αναλογία, σκέψη 22 της προπαρατεθείσας στην υποσημείωση 6 αποφάσεως La Cascina κ.λπ.

14 – Βλ. απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008, C‑213/07 (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψεις 41 έως 43).

15 – ΕΕ 1993, L 199, σ. 54, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997 (ΕΕ L 328, σ. 1, στο εξής: οδηγία 93/37).

16 – Βλ., συναφώς, σκέψεις 44 έως 47 της απόφασης Μηχανική και εκεί παρατιθέμενη νομολογία. Στη σκέψη 47 της απόφασης Μηχανική, το Δικαστήριο εξέθεσε τα εξής: «Επομένως, ένα κράτος μέλος έχει δικαίωμα να προβλέψει, επιπλέον των λόγων αποκλεισμού που στηρίζονται σε αντικειμενικές σκέψεις απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας, οι οποίοι απαριθμούνται περιοριστικώς στο άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης όλων των υποβαλλόντων προσφορά, καθώς και της αρχής της διαφάνειας, στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης των δημόσιων συμβάσεων» (η υπογράμμιση δική μου). Κατά τη γνώμη μου, η χρήση της λέξης «επιπλέον» στην επίμαχη σκέψη ενδέχεται να δημιουργήσει την εντύπωση ότι μπορούν να προστεθούν περαιτέρω λόγοι στους επτά λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο 24 της οδηγίας 93/37 και, κατ’ αναλογία, στους λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50. Είναι σαφές ότι το Δικαστήριο δεν είχε την πρόθεση να προσδώσει τέτοιο νόημα στη σκέψη αυτή. Στο παραπάνω κείμενο των προτάσεών μου χρησιμοποίησα τις λέξεις «πέρα από» για να τονίσω ότι τα μέτρα αποκλεισμού που αποσκοπούν στη διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης όλων των υποβαλλόντων προσφορά και της αρχής της διαφάνειας κατά τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων είναι διαφορετικού είδους ή διαφορετικής φύσης από τους λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο 24 της οδηγίας 93/37 και στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50. Το γεγονός ότι το άρθρο 24 της οδηγίας 93/37 και το άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 απαριθμούν περιοριστικά τους λόγους για τον αποκλεισμό των υποψηφίων οι οποίοι στηρίζονται σε ποιοτικά επαγγελματικά κριτήρια επιβεβαιώνεται, κατά τη γνώμη μου, από το άρθρο 45 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114). Το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 επαναλαμβάνει τους επτά λόγους που προβλέπονται τόσο στο άρθρο 24 της οδηγίας 93/37 όσο και στο άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 και αφορούν ποιοτικά επαγγελματικά κριτήρια. Το άρθρο 45, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/18 προσθέτει πάντως μια εντελώς νέα και διαφορετική κατηγορία υποχρεωτικών λόγων αποκλεισμού υποψηφίων, οι οποίοι στηρίζονται, μεταξύ άλλων, στην καταδίκη του υποψηφίου για συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, δωροδοκία και απάτη.

17 – Βλ. επ’ αυτού τις σκέψεις 55, 56 και 48 της (προπαρατεθείσας στην υποσημείωση 14) απόφασης Μηχανική και εκεί παρατιθέμενη νομολογία. Μολονότι η υπόθεση Μηχανική αφορούσε μια εθνική διάταξη η οποία καθιέρωνε ένα γενικό ασυμβίβαστο μεταξύ του τομέα των δημόσιων έργων και του τομέα των μέσων ενημέρωσης, το οποίο είχε ως συνέπεια να αποκλείει από τη σύναψη συμβάσεων δημόσιων έργων τους εργολήπτες που εμπλέκονταν και στον τομέα των μέσων ενημέρωσης, η ratio της απόφασης αυτής ή οι αρχές του δικαίου στις οποίες στηρίζεται έχουν, κατά τη γνώμη μου, γενική εφαρμογή στον τομέα των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων και δεν αφορούν ειδικά τον τομέα μόνο των μέσων ενημέρωσης. Επομένως, οι εθνικές διατάξεις με τις οποίες επιδιώκεται η εφαρμογή των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας και οι οποίες δεν είναι δυσανάλογες δεν αντιβαίνουν, καταρχήν, στους κοινοτικούς κανόνες που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων.

18 – Το αιτούν δικαστήριο ανέφερε σαφώς στη διάταξη περί παραπομπής ότι το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 αποτελεί διάταξη «δημόσιας τάξης» («norma di ordine pubblico»). Κατά το αιτούν δικαστήριο, το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 έχει γενική εφαρμογή, δηλαδή εφαρμόζεται στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών και στις συμβάσεις προμηθειών ανεξάρτητα από το αν η αναθέτουσα αρχή έχει επιβάλει ρητά τον όρο αυτό (βλ. σημείο 14 ανωτέρω).

19 – Η Ιταλική Δημοκρατία αναφέρθηκε κατά την προφορική συζήτηση στο γεγονός ότι το επίμαχο εθνικό μέτρο θεσπίστηκε κατόπιν πολλών σκανδάλων σε διαγωνισμούς για τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων. Επιπλέον, η Επιτροπή έδωσε, τόσο με τα υπομνήματά της όσο και κατά την αγόρευσή της, ορισμένα παραδείγματα για τον τρόπο με τον οποίο μια εταιρία που ελέγχει μια άλλη θα μπορούσε να στρεβλώσει τη διαδικασία του διαγωνισμού στην οποία μετέχουν αμφότερες.

20 – Υπό την επιφύλαξη της εξακρίβωσης από το αιτούν δικαστήριο, το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 δεν αφορά, από ό,τι φαίνεται, τις μορφές συμπαιγνίας που προβλέπει το άρθρο 81 ΕΚ. Το άρθρο 10, παράγραφος 1bis, του νόμου 109/94 φαίνεται μάλλον να αφορά τις περιπτώσεις στις οποίες δύο ή περισσότερες τυπικά αυτοτελείς εταιρίες, οι οποίες όμως αποτελούν στην πραγματικότητα μια ενιαία οικονομική μονάδα, μετέχουν ταυτόχρονα στην ίδια διαδικασία διαγωνισμού, με αποτέλεσμα να θίγονται η ίση μεταχείριση όλων των υπαβαλλόντων προσφορά και η διαφάνεια των διαδικασιών σύναψης των δημόσιων συμβάσεων. Εφόσον δεν υπάρχει, μεταξύ άλλων, συμφωνία ή εναρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων, δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 81 ΕΚ. Βλ. απόφαση της 24ης Οκτωβρίου 1996, C‑73/95 P, Viho κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. I‑5457, σκέψεις 48 έως 51).

21 – Βλ. σημείο 39 ανωτέρω.

22 – Πράγματι, η εφαρμογή ενός τέτοιου εθνικού μέτρου ενδέχεται να έχει ως συνέπεια να αποκλείονται από τις διαδικασίες διαγωνισμών ακόμη και όσοι δεν θα δημιουργούσαν, με τη συμμετοχή τους στη διαδικασία, κανένα κίνδυνο για την ίση μεταχείριση των υποβαλόντων προσφορά και τη διαφάνεια των διαδικασιών σύναψης των δημόσιων συμβάσεων.